Connaître et reconnaître le droit aujourd'hui
Résumé
Connaître le droit, c’est le définir, savoir ce qu’il est et ce qu’il n’est pas, quels sont ses signes caractéristiques (donc répondre à la question « qu’est-ce que le droit ? ») ; reconnaître le droit, c’est, en présence d’une norme donnée, pouvoir dire si elle appartient au monde juridique ou non (donc répondre à la question « est-ce du droit ? »). Au sein de ces travaux, l’objectif est de trouver ou, à défaut, élaborer une théorie pratique du droit ou théorie du droit pratique. Une telle théorie se caractériserait par son caractère concret et utilitaire, par son rapport avec le droit en action, avec le droit en formation continue, avec les pratiques juridiques, leur efficacité et leurs résultats. « La théorie, c’est quand on sait tout et que rien ne fonctionne. La pratique, c’est quand tout fonctionne et que personne ne sait pourquoi », disait Albert Einstein. Mais une théorie fonctionnelle, une théorie au service de la pratique, y compris de la pratique scientifique, n’est-elle pas concevable ?
Si une théorie dit à une science ce qu’elle doit rechercher et où, quand, comment et pourquoi elle doit le rechercher, les sciences du droit « postmodernes », attachées aux phénomènes normatifs et régulatoires para- ou extra-étatiques, reposent nécessairement sur des théories, bien que celles-ci soient souvent implicites, non-dites et même inconscientes. Ces théories pourraient être qualifiées de « pratiques » dans le double sens de concrètement utiles et de réalistes, cohérentes et pertinentes par rapport à ce qui se passe dans les faits.
En pratique, droit rime de moins en moins avec État. Renouveler les recherches et enseignements juridiques en donnant plus de place aux objets normatifs originaux qui se développent pourrait par exemple amener à délaisser les exposés détaillés de régimes juridiques issus de la loi et de la jurisprudence au profit d’approches plus organiques, physiologiques, métaboliques, généalogiques et prospectives permettant de comprendre, plutôt que le sens et la portée des devoir-être que le droit contient — donnée de plus en plus contingente et variable bien que très utile pour les praticiens et les acteurs —, d’où vient le droit, où il va, comment il fonctionne et comment il évolue.
Le droit n’est pas l’ensemble de connaissances le moins sujet aux « obstacles épistémologiques » et le moins en attente de quelques « révolutions scientifiques ». Dès lors, peut-être un directeur de recherches en droit devrait-il posséder une formation en épistémologie et en philosophie au moins autant qu’une formation principalement ou même exclusivement de technicien du droit positif. Ce qui différencie peut-être les recherches académiques, des universitaires, par rapport aux publications des praticiens serait, parmi d’autres éléments, leur prise de recul critique et l’angle plus philosophique et théorique qu’ils peuvent adopter relativement aux objets observés.
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