Comment se forge l'identité constitutionnelle ? Le rôle du législateur et du juge
Résumé
Le choix des termes de ce sujet n'est pas neutre. L'identité constitutionnelle se forge, se construit ; elle n'est pas une donnée objective qui se constate, une vérité qui s'impose. Elle est le résultat d'une action, plus encore d'un travail, souvent minutieux. D'où la question de savoir qui en sont les acteurs ou, plus exactement, qui sont les artisans de cette identité constitutionnelle. Le glissement n'est pas anodin : il ne s'agit pas de distribuer des rôles d'une partition déjà écrite ; il s'agit plutôt de mettre « son art » au service d'une construction commune. De prime abord, on pourrait penser que l'identité que l'on qualifie de « constitutionnelle » se trouve dans la Constitution. C'est cette dernière qui confère à l'identité une qualité constitutionnelle. On pourrait ainsi penser que la Constitution, en tant que charte constitutive d'un peuple, d'une Nation, affirme voire protège l'existence d'une identité. A titre d'exemple, l'article 4 la Charte nationale palestinienne de 1968 décrit l'identité palestinienne comme étant « une caractéristique authentique, essentielle et intrinsèque » qu'on ne peut ni perdre, ni effacer ; l'article 8 de la Constitution algérienne de 1996, révisée en 2008, précise que « le peuple se donne des institutions ayant pour finalité : la sauvegarde et la consolidation de l'identité et de l'unité nationales » ; le préambule de la Constitution marocaine du 1er juillet 2011 énonce que, « État musulman souverain, attaché à son unité nationale et à son intégrité territoriale, le Royaume du Maroc entend préserver, dans sa plénitude et sa diversité, son identité nationale une et indivisible » ; la Constitution nigériane de 2010 évoque l'identité culturelle ; la Constitution croate de 1990 sacralise « l'identité millénaire de la nation croate » ; la Constitution macédonienne, dans son amendement VIII, précise que « La République garantit la protection de l'identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse à toutes les communautés » ; l'article D de la loi fondamentale hongroise de 2011 affirme que, « Gardant à l'esprit qu'il y a une seule nation hongroise unie, la Hongrie assume la responsabilité du sort des Hongrois vivant en dehors de ses frontières, et doit encourager la survie et le développement de leurs communautés ; elle soutient leurs efforts pour préserver leur identité hongroise »… Ces exemples soulignent que ce mouvement de constitutionnalisation de l'identité est, dans l'ensemble, assez récent. Ils montrent que la prise de conscience de l'identité, qu'il s'agisse de la proclamer, de la défendre ou de la promouvoir, est, le plus souvent, une réaction à ou contre quelque chose. Ils confirment que l'identité se construit nécessairement dans une relation. Mais l'identité constitutionnelle, telle qu'elle est ici entendue, n'est pas l'identité dans la Constitution, qu'elle soit d'ailleurs nationale, commune ou collective, historique, religieuse ou culturelle, mais bien l'identité de la Constitution. C'est donc ce qui caractérise la Constitution : c'est à la fois ce qui la marque, la fonde et ce qui la distingue, la démarque. Notion récente, l'identité constitutionnelle est apparue pour la première fois sous la plume, non pas du constituant, mais du Conseil constitutionnel qui a, dans sa décision du 27 juillet 2006 relative au droit d'auteur dans la société de l'information, précisé que si « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle », « il n'appartient qu'au juge communautaire de contrôler le respect par cette directive tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du traité sur l'Union européenne » et « qu'il ne pourrait en être autrement que si cette
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